Alacağın temliği TBK 183-194 maddeleri arasında düzenlenen hukuki işlemdir. Nitelik itibari ile hem bir sözleşme hem de tasarruf işlemi olan alacağın temlikinde, temlik eden, 3.şahıs nezdindeki kişisel hakkını temlik alana (temellük edene) geçirmektedir. Sözleşmenin tarafları temlik eden ve temlik alandır. Kural olarak temlik edilen alacağın borçlusu sözleşmede taraf değildir ve temliğe rıza gösterip göstermemesinin işleme etkisi yoktur.
Temlik Edilebilen Alacaklar
TBK 183.maddesi; kanun, sözleşme ve işin niteliği engel olmadıkça her türlü alacağın üçüncü kişilere devredilebileceğini düzenlemiştir. Kanundan kaynaklanan temlik yasağına;
Ölünceye kadar bakma sözleşmesinden(vefa akdinden) doğan alacak ve
İşçi ücretlerinin saklı kısmı örnek verilebilir.
İşin niteliğinden kaynaklanan temlik yasakları öğretide;
Nafaka alacağı(birikmiş nafaka alacakları hariç),
Eşlerin aile bütçesine iştirak dolayısı ile birbirlerine karşı olan alacakları,
Sözleşme yapma vaadinden doğan alacak,
Vekilin müvekkile karşı üstlendiği edim olarak sayılmıştır.
Prensip olarak her türlü alacak hakkının temliki mümkündür. Temlike konu alacağın akitten ya da haksız fiil ya da benzeri bir kurumdan doğup doğmaması önem arz etmez. Yine, alacağın varlığının çekişmeli olması, alacağın iflas masasına kayıtlı olması, dava ya da takibe konu edilmiş olması temlike engel değildir. Temlik anında henüz doğmamış ancak doğması muhtemel görülen “müstakbel alacaklar” da üçüncü kişilere devredilebilir. Yargıtay’ın da görüşü bu yöndedir.
Alacağın Temlikinin Tabi Olduğu Şekil
Alacağı temlik eden sözleşme yazılı olarak yapılır. Sözleşmenin yazılı olması bir geçerlilik şartıdır,eş ifade ile yazılı olmayan temlik sözleşmesi hüküm ifade etmez. Alacağın temliki sözleşmesinin adi yazılı olarak yapılması yeterlidir. Bilindiği üzere yazılı sözleşme ile karşılıklı edim üstlenen tarafların sözleşme metni altında imzaların olması “olmazsa olmazdır.” Senede bağlanan alacaklar ve bazı kıymetli evraklarda senedin arkasına yazılıp imzalanmak yolu ile temlik işlemi yapılabilir. Bir alacağı temlik etme vaadi ise herhangi bir şekle tabi değildir.
Alacağın Temlikinin Geçerlilik Şartları
Tarafların fiil ehliyetinin varlığı
Temlik edenin temlik ettiği alacak üzerinde tasarruf yetkisinin bulunması
Kanunda gösterilen şekil şartına riayet edilmesi
Alacağın Temlikinde Fer’i Hakların Durumu
Alacağın temlik edilmesiyle birlikte alacağa bağlı fer’i haklar da büyük oranda temlik alana geçer.TBK 189, “devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki önceliK hakları ve bağlı haklar da devralana geçer “ hükmüne haizdir. Bu nedenle temlik edenin şahsından kaynaklanmayanlar hariç rüçhan hakları ve fer’i haklar da temlik alana geçecektir.
Alacağın temliki ile temlik alana geçen fer’i haklar faiz, teminat hakları ve yenilik doğuran haklar olmak üzere üç çeşittir. Alacağa bağlı faizler de temlik ile temlik alana geçer. Temlik işleminden sonra tahakkuk eden faiz ile, temlik öncesi işlemiş ancak tahsil edilmemiş faizler toplu halde temlik alana geçer. Ancak ileride işleyecek ya da işlemiş faizlerin temlik alanda kalacağına ilişkin sözleşme hükmü de geçerli olacaktır. Sözleşmede hüküm olmaması halinde ileride işleyecek faizlerle geçmiş dönem faizlerinin temlik alana geçeceği söylenebilir. Öte yandan faiz için yapılan açıklamalar cezai şart için de geçerlidir.
Alacağa bağlı teminatlardan kefaletin de alacağın temliki ile devredilmiş olur. Temlik eden kısmi temlik işlemi yapmış ise( alacağının bir kısmını temlik edip kalanını muhafaza etmiş ise) kefaleti kendi alacağı için saklı tutabilir.
Temlike konu alacak taşınır rehni ile teminat altına alınmış ise taşınmaz rehni alacaktan ayrılamayacağı için, alacağın devri ile rehin hakkı da devredilmiş olur. Yani temlik eden taşınmaz rehnini saklı tutamaz. Alacağın temliki ile taşınır rehni de temlik alacakla birlikte temlik alana geçer. Doktrindeki görüşe göre; temlik edenin taşını rehnini saklı tutmak istemesi ve bu konuda anlaşma yapılması önünde engel yok ise de rehni muhafaza iradesi,alacağa sahip olmadan bir anlam ifade etmeyeceği için temlik eden lehine hiçbir hüküm doğurmaz. Temlik edenin muhafaza iradesi taşınır rehninden feragat anlamına gelir.
Alacağa bağlı olmak üzere yenilik doğuran haklar da mevcut ise alacağın temliki ile bu haklar da temlik alana geçer. Alacaklıya tanınmış seçim hakkı, muacceliyeti ihbar hakkı , takas ileri sürme hakkı yenilik doğuran haklara örnek verilebilir.
Temlik Borçlusunun Durumu
a) Borçlunun rızası ve iyi niyetli borçlunun durumu
Alacağın temlikinde, borçlunun rızası aranmaz. Borçlu, söz konusu temlik işlemine katlanmak zorundadır. Temlik işlemi ile beraber borçlunun temlik edene karşı borcu sona erer,aynı anda temlik alana karşı borçtan sorumlu olmaya başlar. Borçlu temlik işleminden her zaman haberdar olamayabilir. TBK 186.maddesi de bu ihtimali düzenlemekte olup, alacağın temlik edildiğinin borçluya bildirilmesi gereğinin altını çizer. Ancak yine de vurgulanmalıdır ki, alacağın temlik edildiğinin borçluya bildirilmesi temlik sözleşmesinin(aynı zamanda tasarruf işleminin) geçerlilik şartlarından ya da kurucu unsurlarından değildir. Borçluya bildirim yapılmaması, yalnızca alacağın temlik edildiğini bilmeyen ve bilmesi de beklenemeyen “iyi niyetli” borçlunun , temlik edene yapacağı ifayı geçerli bir ifa haline getirir. Eş ifade ile temliği bilmeyen iyi niyetli borçlu eski alacaklıya karşı ifade bulunursa borçtan tamamen kurtulur. Alacağın birden kez (ardarda temlik) temlik edilmesi halinde, son temlik alanın varlığını bilmeyen borçlunun önceki alacaklılardan(temlik edenlerden) herhangi birine yapacağı ifa da geçerli olacaktır. Böyle bir durumun vukuunda temlik alan, temlike konu alacak sona erdiğinden borçluya karşı sahi olduğu talep hakkını kaybeder. Borçlunun alacağın temliki işleminden haberdar olmasına rağmen, eski alacaklıya yapacağı ifa, borçluyu borçtan kurtarmaz. Temlik alan kendisine karşı ifada bulunulmasını talep hakkına sahiptir. Böylelikle kötü niyetli borçlu borcunu iki defa ödemek zorunda kalabilir. Yine altı çizilmesi gereken husus ise, tüm bu açıklamalara rağmen alacağın temlik edenin malvarlığından çıkıp temlik alana girdiği an, sözleşmenin kurulma anıdır, borçluya bildirilme anı değildir. İyi niyetli borçlunun temlik edene yaptığı ödeme, temlik işlemi gereği temlik alan tarafından temlik edenden istenebilecektir.
b) Temlikin borçluya bildirilmesi
Alacak temlik edilmekle alacaklının kişiliğinde değişiklik meydana geldiğinden, borçlunun kime ifada bulunulacağını bilmesinde yarar vardır. Aksi halde temlik alanın varlığından haberdar olmayan borçlu temlik edene yaptığı ödeme ile borçtan kurtulacaktır. Borçluya yapılacak bildirim, borçlunun iyi niyetini ortadan kaldırarark TBK 186.maddesinin gündeme gelmesini imkansız hale getirir. Ancak bildirimin kurucu mahiyeti olmadığı için, temlik alan bildirim yapmaksızın borçluya karşı dava açabilir,takip başlatabilecektir. Dava dilekçesinden ya da ödeme emri ve eklerinden alacağın temlik edildiği anlaşılıyorsa bu yolla da bildirim yapılabileceğinin de kabulü gerekir. Zira kanunda temlik işlemine ilişkin yapılacak bildirimin şekli ve usulüne ilişkin bir öngörüde bulunulmamamıştır. Eş ifade ile bildirim her şekilde yapılabilir. Ancak ileride yaşanabilecek uyuşmazlıkları bertaraf etmek için, borçluya tebliğ edildiği tarihi,bildirim metninin içeriğini sonradna kolayca ispat edebilecek bir yol tercih edilmelidir. ( Örneğin; Noter kanalı ile, kayıtlı elektronik posta ile, adli merciilerin yapacakları tebligatlar yolu ile) Özetle temlik alan olası bir karışıklığı önlemek için temlik alır almaz durumu borçluya bildirmelidir. Temlik aldığı an ile borçluya başvurduğu an arasında geçen zamanda aslında bir risk altındadır. Bu zaman aralığında borçlunun iyi niyetle yapabileceği ifanın önüne geçmek için bildirim elzemdir. Ayrıca aşağıda açıklayacağımız üzere, bildirim, borçlunun yapabileceği savunmalar özelinde de önem arz etmektedir.
Alacağın temlikinin borçluya bildirimi için temlik alanın ya edenin ayrıca bu konu üzerinde anlaşmalarına gerek yoktur. Taraflardan her biri sözleşmede kararlaştırılmasa dahi borçluya bildirim yapabilecektir. Borçluya yapılacak bildirim temlik edenin/alanın temsilcileri eliyle de yapılabilir.
c) Borçlunun ileri sürebileceği itiraz ve def’ilerin durumu
TBK 188.maddesinin 1.fıkrası;” Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir” hükmüne amirdir. “Borçlunun savunmaları” ifadesinden borçlunun ileri sürebileceği def’i ve itirazlar anlaşılmaktadır. Temlik borçlusuna, temlik alacaklısına karşı ileri sürebileceği def’ileri aynen temlik alana karşı da ileri sürme imkanı tanınmıştır. Bunun arkasında yatan neden, alacağın temliki ile borçlunun durumunun ağırlaştırılmaması prensibi ile alacaklıya ve borçluya tanınan haklar arasında denge gözetilmesine ilişkin ilkedir. Anılan maddenin ikinci fıkrası takasa ilişkin olup ona aşağıda ayrıca değinilecektir.
Borçlunun temlik alana karşı da sürebileceği def’iler alacağın esasına dair def’iler olup borcun doğumuna, sona ermesine ve talep edilebilirliğine ilişkindir. Örneğin borçlu temlik edilen alacağın dayandığı hukuki işlemin sakat olduğunu temlik alana karşı da ileri sürebilir. Sakatlık tarafların ehliyetsizliğine, muvazaaya, irade fesadına, aşırı yararlanmaya, kanunun zorunlu kıldığı şekle riayet etmemeye ve işlemin konusunun kanuna,ahlaka ve adaba aykırı olması sebeplerinden doğabilir. Temlik edenle borçlu arasındaki sözleşmede hasıl olabilecek bu gibi sakatlıklar borçlu tarafından tıpkı sözleşmeyi yaptığı kişiye karşı ileri sürülebildiği gibi, temlik alana karşı da ileri sürülebilecektir.
Yine iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, temlik eden borçluya karşı kendi edimini ifa etmemiş/ifaya hazır olduğunu bildirmemiş ise, borçlu temlik alana karşı ödemezlik def’ini ileri sürebilecektir. Temlik eden, borçludan ifa talep ederse borçlu ödemezlik def’inden yararlanarak ifadan kaçınabilir. Ödemezlik def’ine ilişkin Yargıtay’ın görüşü aşağıdaki gibidir:
“Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.
Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince; Davacının yüklenicinin halefi olarak tescil isteyebilmesi için yüklenicinin arsa malikine karşı inşaat sözleşmesinden doğan tüm edimlerini yerine getirmiş olması gerekir. Mahkemece mahallinde keşif yapılmış ve inşaatın henüz % 80,45 oranında tamamlanmış olduğu tespit edilmiştir. Bu seviyede şimdilik yüklenici veya halefi davacı adına tescil olanağı bulunmamaktadır. Davanın bu sebeple reddi gerekirken yazılı gerekçelerle reddi doğru görülmediğinden hükmün gerekçesinin düzeltilerek onanması gerekmiştir. (Yargıtay 14. HD. 2015/4345 E. 2017/6661 K. 20.09.2017 T.)
Borçlu, temlike konu borcun aslında hiç doğmamış olduğunu def’i olarak ileri sürebilir. Bu durumu ispat ederse temlik işlemi de geçersiz hale gelir zira, alacağın temlikinin kurucu unsuru devredilecek alacağın varlığıdır. Var olmayan alacağın kendisi gibi temliki de söz konusu olamaz.
Borçlu, borcun sıhhatli şekilde doğduğunu ancak artık talep edilebilir olmadığını temlik alana karşı ileri sürebilir. Bu durumlara ifa imkansızlığı, zamanaşımı ve sözleşmedeki bozucu şart örnek verilebilir. Zamanaşımına uğramış borç temlik alan tarafından talep edilirse borçlu zamanaşımı def’ini ileri sürebilir. Yine temlik edilen alacağın bağlı olduğu sözleşmede borç ifa edilene kadar herhangi bir zaman zarfından ortaya çıkacak bozucu şart düzenlenmiş ve bozucu şart gerçekleşmişse borç sona erer. Bozucu şart temlikten önce gerçekleşebileceği gibi sonra da gerçekleşebilir. Konu ile ilgili Yargıtay kararı aşağıdaki gibidir:
Dava dışı kooperatif ile davacı banka arasında tanzim olunan "Tarım Satış Kooperatifleri ve Birlikleri Kredi Sözleşmesi"nin "Ek Şartları" başlıklı belgenin 4 maddesi ile de; kooperatif ortaklarından teminat olarak alınacak borç senetlerinin kredi kullandırılmadan önce T.C.Ziraat Bankası'na temlik ve teslim olunacağı hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla, alacağın temlikinin geçerli bir şekilde oluştuğunun kabulü gerekir. Kural olarak geçerli olan bu sözleşme, davacıya alacak hakkı bahşetmektedir. Ne var ki, temellük edene teslim edilen senet metninde de açıkça belirtildiği üzere; borcun öncelikle kooperatife ödeneceği yönündeki düzenleme karşında, sözleşme serbestîsi kuralları içerisinde bu hükmün davacı bankayı da bağlayacağı tabiidir. Bunun yanı sıra, BK'nun 167. maddesi (6098 sayılı TBK 188. maddesi )uyarınca borçlu, temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri, temellük edene karşı da ileri sürme hakkına sahiptir.
Dosya içeriğinde mevcut bulunan ve dava dışı S.S.1055 Sayılı Akhisar Merkez ve Çevre Köyleri Tütün Tarım Satış Kooperatifi yetkililerince tanzim olunan 07.12.2001 tarihli belgede, borçlu olan M. A.'ın borcunu ödediğinin açıkça belirtilmiş olması karşısında, borcun ifa edildiği savunmasını bu belgeye dayalı olarak temlik edene karşı ileri sürme hakkı bulunan borçlunun, talebin dayanağı olan senet metnindeki somut olaya özgü özel düzenleme uyarınca aynı savunmayı temlik alana karşı da ileri sürme hakkı vardır.
Bu durumda, temlik alan davacı banka tarafından bu dava ile halen talep edilebilecek bir borç bulunmadığı anlaşılmış olduğundan, aynı hususa işaret eden direnme kararı usul ve yasaya uygun olup onanması gereklidir.” (Hukuk Genel Kurulu 2012/11-341 E. 2012/587 K. 19.09.12 T.)
d) Takas
TBK 188.md “Borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir” hükmüne amirdir. Borçlunun temlik edilen borca karşı takas def’ini ileri sürme imkanı sınırsız olmamak kaydı ile mevcuttur. Hüküm, zıttından çıkan yorum ile şöyle de okunabilir: Borçlunun devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağı, devredilen alacaktan sonra muacceliyet kazanması halinde borcu ile takas edemez. Kanun hükmünden iki sonuç ortaya çıkmaktadır:
Alacağın temlik edildiğini öğrendiği tarihte temlik edenden olan alacağı muaccel olan borçlu borcunu takas edebilir.
Alacağın temlik edildiğini öğrendiği anda temlik edenden olan alacağı muaccel olmayan borçlunun takas edebilmesi, alacağının temlik edilen alacaktan önce ya da en geç aynı anda muacelliyet kazanmasına bağlıdır.
Görüldüğü üzere kanun koyucu, karşılıklı muaccel olan özdeş edimlerin takasına zaman yönünden sınırlama getirmiştir. Ancak bu sınırlama borçlunun durumunu ağırlaştırmaktadır. Borçlunun temlik edenden ileride muacceliyet kazanacak alacağının(temlik edilen borcu hali hazırda muacceliyet kesbetmişse) takas edilme imkanı kalmamaktadır. Düzenleme bu haliyle temlik alanı korumaktadır. Kanunun işbu hükmü ile borçluya yapılacak bildirim daha da önemli hale gelmektedir.
Alacağın Temlikinde Garanti
TBK 191/1 “Alacak, bir edim karşılığında devredilmişse devreden, devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olur” hükmüne amirdir. Karşılıksız(ivaz olmadan) yapılan temlik işleminde, garantiden söz edilemez.
a) Alacağın varlığına ilişkin garanti
Temlik eden alacağını ivaz karşılığı devretmiş ise kanundan doğan garanti sorumluluğu gündeme gelecektir. Doktrinde ifade edildiği üzere maddede geçen “ garanti” kelimesinin satım akdindeki garanti kurumu ile bir ilgisi bulunmamaktadır. “Alacağın varlığı “ ifadesi ile anlatılmak istenen temlik edilen alacağın doğmuş, gelecekte doğma ihtimalinin varlığı ve doğmuş alacağın sona ermemiş olmasıdır. Aynı zamanda devredilen alacağın, borçlu açısından ifası imkansızlaşmamış bir borç vasfında bulunması da bu kavrama dahildir.
Alacağın varlığından garanti, temlik anı ile sınırlıdır. Başka bir ifade ile temlik edilen alacak, temlik anında doğmuş ya da doğması muhtemel olmalıdır. Temlik anında hali hazırda doğmuş olan bir alacağın temlik anı itibariyle aynı zamanda sona ermemiş ya da talep edilemez hale gelmemiş olması gerekir. Örneğin temlik edilen alacak, temlik anında zamanaşımına uğramamış ya da ifası imkansız hale gelmemiş olmalıdır. Temlik anından sonra temlik edilen alacağın zamanaşımına uğraması,konusunun kanuna aykırı ya da imkansız hale gelmesinden temlik eden sorumlu olmaz. Şu kadar ki temlik edenin fiilinden kaynaklanan ve temlik anından sonra alacağın varlığını sona erdiren durumlar, alacağın varlığına ilişkin garantinin sınırları içerisinde kalır. Dolayısı ile her ne kadar garanti temlik anı ile sınırlı ise de doktrine göre, garantinin temlik anından sonra da devam etmesi hakkaniyete uygun düşecek ise, sınır genişletilebilir. Öte yandan yine öğretiye göre temlik eden alacağı tehlikeli kılacak tutumlarda bulunmamalı ve borçlunun temlik alana karşı ödemezlik def’inde bulunmması için borçluya karşı (varsa) olan edimini yerine getirmelidir.
Temlik eden, borçlunun def’i ileri sürmesine mahal vermeyecek tarzda hareket etmek zorundadır. Aksi halde alacağın varlığına dair garantiden dolayı sorumluluğu doğar. Temlike konu alacağın varlığını en baştan itibaren hükümsüz kılan ya da borçlu tarafından ileri sürülmekle alacağın varlığını ileriye dönük ortadan kaldıran def’ilerden, kural olarak temlik eden sorumludur. Alacağın gerçekte var olmadığını ya da borçlunun def’ilerine maruz kalabileceğini bilmemek de temlik edeni –öğretiye göre- sorumluluktan kurtarmaz.
Öğretiye göre TBK 191 emredici hukuk kuralı değildir. Dolayısı ile temlik eden ile temlik alanın garantiye ilişkin kanun hükmünü sözleşme ile bertaraf edebileceği söylenebilir. Sözleşmede bu konuda ayrıca bir hüküm olmaması halinde garantinin varlığı sabittir.
Temlik edenin garanti sorumluluğu, temlik alanın “borcu isteme” yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Temlik alan, alacağın varlığını ispat etmek için gerekli tüm çabayı sarf etmelidir. Alacağın varlığını çekişmesiz hale getirmek (buna müteakiben tahsil etmek) için gereken her türlü yasal yolu denemek temlik alanın ödevidir. Yargıtay da temlik edenin sorumluluğuna gidilebilmesi için temlik alanın tahsil için her türlü yolu deneyip tüketmiş olmasını aramaktadır. Temlik alanın temlik edene açacağı davada bu hususu ispat külfeti temlik alanın üzerindedir:
Dava, temlik edilen ve 818 Sayılı BK'nın 169/1. maddesi kapsamında ivaz karşılığı olduğu iddia edilen alacağın tahsil edilememiş olması nedeniyle, temlik edenden tahsili için yürütülen icra takibine yapılan takibe itiraz nedeniyle, İİK'nın 67. maddesine göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.
Davaya konu temliklerin yapıldığı tarih ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 169/1. maddesinde alacağın temlikinin ivaz karşılığı yapılmış olması halinde temlik edenin alacağın temlik zamanında mevcudiyetini garanti etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir. Bu hüküm gereği temlik konusu alacaktan dolayı ivazlı temlikte bulunan, garanti eden gibi sorumlu olur. Ancak, alacağı devralanın devredene rücu edebilmesi başka bir anlatımla temlik edenin sorumlu tutulabilmesi, borçludan alacağının tahsili için gerekli her çareye başvurmuş olmasına rağmen alacağını tahsil edemediği hususunu ispat etmesi koşuluna bağlıdır ( Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 4.5.1965 gün, 1965/2342-2383 E.K, 11. Hukuk Dairesi'nin 3.1.1980 gün/1980/80-401 E.K, 13. Hukuk Dairesi'nin 3.4.1986 gün 1986/1275-1998 E.K ve yine 13. Hukuk Dairesi'nin 6.7.2009 gün 2009/5396-9350 E.K sayılı ilâmları ).
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davayı açan ... temlik alan, davalı temlik eden dava dışı Genel Müdürlüğü borçludur. Temlik alan ... yargılama sırasında davaya konu alacağını karar başlığında adı gösterilmeyen ... Güneş Enerjisi ve Çelik Kapı İml. İhr. İht. San. Tic. Ltd. Şti.'ne temlik etmiştir. Davacı vekili temlikin ivazlı olduğunu iddia etmiş, davalı ise temlikin ivazsız olduğunu ileri sürmesine rağmen bu iddiasını yasal delillerle ispatlayamamış olup, temlikname içeriği ve dosya kapsamına göre temlikin ivazlı olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemenin kabulü de temlikin ivazlı olduğu yönündedir.
Temlik ivazlı olup davacı temliknameye dayalı olarak dava dışı borçluya karşı, tahsil için her türlü girişimde bulunmasına rağmen alacağını tahsil edemediğini ileri sürüp ispatlayamadığı için davacının temlik eden davalıya karşı başvurma hakkı henüz doğmadığından davanın reddi gerekirken kabul kararı verilmesi doğru olmamış ve kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir. ( Yargıtay 15. HD. 2016/1630 E. 2016/3279 K. 08.06.2016 T.)
Öte yandan ivazlı temlikteki ivazdan, para ya da sair edim, temlik edenin temlik alana olan borcunu ödemek üzere temlik işlemi yapması(ifa yerine temlik) anlaşılmaktadır. Yargıtay bir kararında teminat vermek üzere yapılan temlik işleminin ivazsız olduğuna hükmetmiştir. Buna göre temliknameden açıkça anlaşılmadıkça “ifa yerine temlikten” de söz edilemez. Kararda ayrıca yukarıdaki açıklamalarımıza paralel olarak, temlik ivazlı dahi olsa temlik anından sonra imkansızlaşan borçtan temlik edenin sorumlu olmayacağı de belirtilmiştir:
Dairemiz bozma ilamında açıklandığı üzere 3.3.2008 tarihli “Alacağın Temliki Protokolü” üçüncü şahsın fiilini taahhüt ve ivazlı temlik olarak nitelendirilemeyecektir. Protokol gereği temlik eden davalıların maliki oldukları taşınmazın kiracısı olan ..... ile yaptıkları kira sözleşmesi uyarınca elde edecekleri kira bedelini temlik ettikleri, temlik ettikleri kira sözleşmesinden kaynaklanan iş bu kira alacaklarını vadelerini ve miktarlarını açıkça belirtmek suretiyle somutlaştırdıkları, ....'nin kira sözleşmesini kira sözleşmesinde kendisine tanınan yetkiye istinaden tek taraflı olarak feshettiği, temlik protokolünde davalıların kiracının ödeme kabiliyeti konusunda bir taahhütte bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Davalı şahıslar dava dışı .... ..... nin temlik alan davacıya olan borcu için kefil veya garantör sıfatıyla herhangi bir şahsi teminat vermemiştir. Dosya içerisinde yer alan hukuki mütalaalar da değerlendirildiğinde taraflar arasında akdedilmiş olan alacağın temliki sözleşmesi uyarınca yapılan temlikler ivaz amacıyla değil, ........'nin borcunun teminat altına alınması amacıyla yapıldığından ve hukuken bir ivaz bulunmadığından davaya konu alacağın temliki sözleşmesi ivazsızdır. İvazsız temliklerde de temlik eden borçlunun ödeme gücünden sorumlu değildir.Ayrıca, temlikin ifa yerine olduğu temlikten açıkça anlaşılmadıkça da temlik ifa yerine kabul edilemeyeceğinden 818 Sayılı Borçlar Kanununun 170. maddesi anlamında temlikin ödeme yerine geçen temlik olarak kabul edilmesi de sözkonusu değildir.( Yargıtay 11.HD. 2015/7083. E.2016/3331 K. 24.03.2016 T.)
b) Borçlunun ödeme gücüne ilişkin garanti
Eski Borçlar Kanunu’nun 169/2 maddesi (temlik eden) “Ayrıca taahhüt etmedikçe borçlunun aczinden mesul değildir “ demekle temlik sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça temlik edenin borçlunun ödeme gücünden sorumlu olmayacağını düzenlemiştir. Bugün yürürlükte olan kanunun 191.maddesi ile borçlunun ödeme gücü de garantinin içine dahil edilmiştir: Alacak, bir edim karşılığında devredilmişse devreden, devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olur.
Temlik eden, borçlunun ödeme gücünden de sorumlu olacaktır. Öğretiye göre ödeme gücünün yokluğundan söz edebilmek için, borçluya karşı yürütülen icra takibinin sonuçsuz kalması yeterlidir. Borçlu aleyhine aciz vesikası alınması ya da borçlunun iflas etmesi aranmaz. Bu meyanda, tıpkı alacağın varlığına dair garantide olduğu gibi, ödeme güçsüzlüğünden dolayı temlik edenin sorumluluğuna gitmek için evvela, temlik alan tarafından gerekli yollara başvurulmalı ve bu yollar tüketilmelidir. Başka bir ifade ile borçlu, tahsilat için yasaların izin verdiği ölçüde zorlanmalıdır. Temlik alan tahsilat için dava açmak,icra takibi yapmak dahil,(buna İİK içerisindeki ceza hükümlerini de dahil etmek gerekir) yasal yollara başvurmak ve bunları sonuna kadar götürmek zorundadır. Alacağını tahsil etmek için her türlü girişimde bulunmayan temlik alanın temlik edenin sorumluluğuna gitme hakkı da doğmayacaktır. Bu durum Yargıtay’ın pek çok kararında da vurgulanmıştır.
Öte yandan öğretiye göre, borçlunun ödeme gücünün olmaması geçici olmamalıdır. Borçlu ancak daimi bir güçsüzlük(acz) içinde olursa ödeme gücüne ilişkin garanti tartışılma imkanı bulur. Yine, borçlunun ödeme gücünün olduğu ancak kişisel sebeplerle borcunu ödemekten kaçındığı durumlarda ödeme gücüne dair garantinin koşulları oluşmaz. Eş ifade ile cebr-icraya direnen ya da mal kaçıran “zorlu borçlunun” varlığı temlik edenin sorumluluğu anlamına gelmez. Temlik alan bu türdeki bir borçluyla yasanın tanıdığı imkanlar dahilinde mücadele etmek zorundadır.
Tıpkı alacağın varlığına ilişkin garantide olduğu gibi, borçlunun ödeme gücüne ilişkin garanti de kanunun açık hükmü dolayısı ile “temlik anı” ile sınırlı olmalıdır. Temlik işleminin yapıldığı anda borçlunun ödeme gücü yerindeyse temlik edenin üzerine düşeni yerine getirdiği, artık garanti sorumluluğu olmadığı söylenebilir. Ancak bu yorum, ödeme gücü garantisini çok sınırlamakta hatta anlamsız kılmaktadır. Zira salt temlik anında var olup sonradan ortadan kalkan ödeme gücünün(tabi ki buna dayanan garantinin de) temlik alan açısından anlamsız olacağı açıktır. Böyle bir yorum, kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceğine yönelik
yerleşmiş inanca da aykırı olacaktır. Kanun hükmünün görece kısa bir mazisinin olması, yeterli içtihadın oluşmaması nedeniyle kısaca “borçlunun ödeme gücünün garanti edilmesinin zaman yönünden kapsamının” net olmadığını ifade etmek gerekir.
Daha önce de ifade ettiğimiz gibi TBK 191, emredici hukuk kuralı değildir. Tarafların aksini kararlaştırmadıkları, hukuki ilişkinin kaderini kanuna bıraktıkları hallerde uygulama imkanı bulur. O halde temlik edenin borçlunun ödeme gücünden sorumluluğunu kaldıran/daraltan sözleşme hükmü geçerlidir. Gerçekten, ivazlı temlikte temlik alanın edimi, temlik alınan alacağın ödenmeme riskine uygun olarak kararlaştırılırsa, riskin tümünün temlik alan tarafından üstlenilmesinde hiçbir sorun yoktur.
Konu ile az sayıdaki Yargıtay kararından biri şöyledir:
Davacı vekili, davalının alacaklısı olduğu İcra Müdürlüğü'nün 2010/1863 Sayılı icra takip dosyasındaki bakiye alacağının temlik sözleşmesi ile müvekkiline temlik edildiğini, temlik edilen alacak tutarı 82.795,00 TL'nin davalı yana ödendiğini, ancak müvekkili şirkete bakiye takip dosyası alacağının 66.242,19 TL olarak ödenmek suretiyle dosyanın infaz edildiğini ileri sürerek, fazladan ödenen 16.552,81 TL'nin 19.9.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin sebepsiz zenginleştiği iddiasının yerinde olmadığını, taraflarına husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece toplanan delillere göre, taraflar arasında TBK'nın 191. maddesi anlamında ivazlı temlik sözleşmesi yapıldığı, davacının bu sözleme uyarınca davalıya 82.795,00 TL tutarında ivaz bedeli ödediği, temlik almış olduğu alacak sebebiyle İcra Müdürlüğü'nün 2010/1863 Sayılı dosyasından davacının 66.242,19 TL tutarında tahsilat yaptığı, dolayısıyla davacının ödemiş olduğu ivaz bedeli göz önüne alındığında 16.552,81 TL zarara uğradığı, TBK'nun 193. maddesi uyarınca davalı temlik edenin aradaki bu farktan dolayı davacı temlik alana karşı sorumlu olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüyle 16.552,81 TL'nin ödeme tarihi olan 19.9.2013 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarla avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
SONUÇ : Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 22.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ( Yargıtay 19.HD. 2015/13637 E. 2016/2767 K. 22.02.2016)
Bu kararda temlik edilen alacağın varlığına ilişkin bir problem yoktur. Ancak temlik alan icra takibi sonunda alacağın ancak bir kısmını tahsil edebilmiştir. Ancak temlik alan açtığı dava ile temlik edenin “borçlunun ödeme gücünden” kaynaklanan sorumluluğuna gitmiş ve garanti sorumluluğun kapsamını düzenleyen TBK 193 gereği lehine tazminata hükmedilmiştir.
c) Garantinin kapsamı
TBK’nın “sorumluluğun kapsamı” başlıklı 193.maddesi temlik alanın temlik edenden hangi taleplerde bulunabileceğini düzenlemiştir:
Devralan garanti ile yükümlü olan devredenden aşağıdaki istemlerde bulunabilir:
1. İfa ettiği karşı edimin faizi ile birlikte geri verilmesini.
2. Devrin sebep olduğu giderleri.
3. Borçluya karşı devraldığı alacağı elde etmek için yaptığı ve sonuçsuz girişimlerin yol
açtığı giderleri.
4. Devreden kusursuzluğunu ispat etmedikçe uğradığı diğer zararlarını.
Temlik eden garantiden doğan sorumluluğuna gidilebilen hallerde temlik alan ; ödemiş olduğu ivaz bedelini faizi ile,alacağın temliki için yaptığı masrafları(noter masrafı,borçluya bildirim için yapılan posta gideri, temlik sözleşmesi yapılırken hukuki yardım almış ise ödediği avukatlık ücreti vs.) borçluya karşı tahsilat ya da alacağın tespiti için açtığı davalarda, icra takiplerinde yaptığı masrafları(avukatlık ücreti,karşı vekalet ücreti,yargılama ve icra harçları,gider avansları) ve diğer masraflarını talep edebilecektir. Görüldüğü üzere temlik alan, yalnızca “temlik işlemi yapılmamış olsa uğramayacağı zararları, yani menfi zararını talep edebilecektir. Yargıtay, temlik alanın borçluya karşı kaybettiği menfi tespit davasından dolayı ödemek zorunda kaldığı kötü niyet tazminatından –kararda hatalı olarak icra inkar tazminatı denmiş- da(menfi tespit davası sonunda aleyhe hükmedilen diğer alacak kalemleri ile beraber) temlik edeni sorumlu tutmuştur:
Davalının, dava dışı Zeliha Ocak aleyhine senede bağlı alacağın tahsili için 10.6.2002 tarihinde icra takibi yaptığı, takibin kesinleşmesi üzerine 25.6.2002 tarihinde alacağın ivaz karşılığı davacıya temlik edildiği, takip borçlusunun senette tahrifat yapıldığı iddiası ile açtığı menfi tespit davasının senet borçlusu lehine sonuçlanıp alacağı temlik alan bu davanın davacısı aleyhine inkar tazminatı, yargılama giderine hükmedildiği kararın kesinleştiği, ilamın icraya konulması nedeniyle davacının dava dışı Zeliha Ocak'ta 8.308,00 YTL. ödediği, taraflar arasında 20.6.2003 tarihinde yapılan protokol ile alacak temlik alınırken davacının, davalıya ödediği temlik bedelinin davacıya iade edildiği dosya içeriğinden anlaşıldığı gibi bu husus taraflarında kabulündedir. Uyuşmazlık davacının temlik edilen alacak nedeniyle dava dışı Zeliha Ocak'a ödemek zorunda kaldığı inkar tazminatı, yargılama giderini temlik eden davalıdan talep edip edemeyeceği ve davacının 20.6.2003 tarihli protokol ile inkar tazminatı, vekalet ücreti, yargılama giderinden davalıyı ibra edil etmediği konusundadır.
“BK. 169 maddesi gereğince temlik ivazlı ise temlik eden alacağın varlığını garanti etmiş sayılır. BK. 171 maddesine göre temlik eden garanti borcu nedeniyle borcun kapsamına almış olduğu bedel ve faizi ile temlikin sebep olduğu giderler, neticesiz kalan icra takipleri ve açılan davalar nedeniyle davacının yapmış olduğu masraflar, temlik alanın aleyhine açılan davalar nedeniyle ödemek zorunda kaldığı, giderler ve tazminatlar garanti borcu kapsamındadır.
Temlik eden temlikini geçerli olmamasından doğan zararı tazminle yükümlüdür. Bu açıklamalar doğrultusunda davacı temlike konu alacak nedeniyle 3. kişi ve senet borçlusu Zeliha Ocak'a ödemek zorunda kaldığı tazminat ve yargılama giderlerini davalıdan talep edebilir.
Taraflar arasında yapılan 20.6.2003 tarihli protokol ile davacı, temlike konu alacağın ivaz bedelini, alıp bu konuda davalıyı ibra etmiştir. Ancak aynı protokol ile temlike konu alacak için açılan menfi tespit davasındaki icra inkar tazminatı vekalet ücreti konusunda yeniden anlaşacakları kararlaştırılmıştır. Protokol ile davanın konusu inkar tazminatı yargılama gideri konusunda davalı ibra edilmemiştir. Bu durumda davanın kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” (Yargıtay 13.HD. 2005/12042 E. 2005/18456 K. 12.12.2005 T.)